關于庭審觀摩的觀后感

　　上周五在北京市第二中級人民法院，非常有幸地觀摩了一知識產權上訴案件的審理�，F(xiàn)發(fā)表本人以下看法及觀點。

　　本案上訴人浙江淘寶網絡有限公司，被上訴人中國友誼出版公司，原審被告楊海林，案由是侵犯專有出版權糾紛。原審原告中國友誼出版公司訴稱，該公司是《盜墓筆記4》的專有出版人，原審被告楊海林在淘寶網上銷售該盜版圖書的行為侵犯了原告的專有出版權，被告浙江淘寶網絡有限公司應承擔共同侵權責任。一審法院經審理認為，被告楊海林銷售的《盜墓筆記4》在印刷版次、印刷質量、印刷樣式上與原告出版的圖書均不一致，應認定為盜版圖書，其非法銷售該圖書的行為構成對原告專有出版權的侵犯。被告淘寶網作為網絡服務商，為買賣雙方提供交易平臺，并不參與經營，也不是單筆交易的獲利者，盡管如此，基于權利與義務對等原則，由于被告淘寶網在經營過程中具有網站訪問量增加或樹立網站服務品牌等的獲利，在此前提下，其當然負有相應的審查義務。本案中，被告淘寶網就圖書銷售主體的資質問題應當有審查義務，但其并未采取任何措施履行此類義務，故法院認定，淘寶網在被告楊海林的侵權行為中發(fā)揮了重要的輔助作用，應當承擔共同侵權責任。法院判決二被告承擔連帶侵權責任，立即停止侵權，賠償原告經濟損失。被告浙江淘寶網絡有限公司不服，上訴至北京市第二中級人民法院。

　　庭審首先詢問了上訴人、被上訴人的身份、代理權限。上訴人認為淘寶網不負有銷售主體的資質審查義務，而且現(xiàn)行所有法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)定都沒有規(guī)定淘寶網負有這項義務。一審法院的判決違背了法律的確定性的要求，一審法院創(chuàng)造性地為淘寶網規(guī)定了資質審查義務。退一步講，即使淘寶網有審查義務，也無法完成該審查義務，因為淘寶網無法通過網絡限制發(fā)布信息內容，賣家隨時都會變動，也無法限制銷售商品的范圍和價格，審查賣家的真實身份已經不易，審查賣家的資質就更難上加難。

　　被上訴人認為，根據(jù)《中華人民共和國電信條例》第九條規(guī)定，經營增值電信業(yè)務，業(yè)務覆蓋范圍在兩個以上省、自治區(qū)、直轄市的，須經國務院信息產業(yè)主管部門審查批準，取得《跨地區(qū)增值電信業(yè)務經營許可證》；業(yè)務覆蓋范圍在一個省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域內的，須經省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構審查批準，取得《增值電信業(yè)務經營許可證》。上訴人www.taobao.com沒有進行備案及增值電信業(yè)務許可。本案未當庭宣判。

　　一、 本案涉及到民法基本原則的運用

　　在司法實踐中，民法基本原則應該成為法官彌補現(xiàn)行法律規(guī)范漏洞、空白、衡平個案正義與公平的基準。民法基本原則的效力發(fā)揮離不開法官的創(chuàng)造性司法，同時，法官的自由裁量也必須在成文法的框架下進行。民法基本原則成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁。 民法基本原則的根本性決定了它作為基本行為規(guī)范的地位。民法基本原則體現(xiàn)了我國市場經濟的基本要求，在市場經濟下，存在著多種所有制體制和利益有差別的經營者，交換是商品經濟的形式，生產者通過交換獲得自己所需的生活資料和原料，從而維持簡單再生產和擴大再生產。民法基本原則中的平等、公平、等價有償和公序良俗、誠實信用、合同自由等都是市場經濟的基本要求。立法者通過設立基本原則，把自己在民事領域推行的政策和精神貫徹到民法的各個方面和以后的民事立法中去。因此，在一般民法規(guī)范未作規(guī)定的情況下，法官就可以根據(jù)民法基本原則的要求去體現(xiàn)立法者的政策與精神，進行創(chuàng)造性的司法活動。

　　二 、證據(jù)問題

　　訴訟的一個重要任務是發(fā)現(xiàn)案件真實，法官要發(fā)現(xiàn)案件的真實必須依賴現(xiàn)存的事實即證據(jù)，因此法官應當樹立一種以證據(jù)發(fā)現(xiàn)案件事實的證據(jù)觀。本案中，上訴人律師把中華人民共和國商務部關于網上電子交易的意見及相關規(guī)章，國務院的意見等都作為證據(jù)提交其實是不當?shù)摹０讣�涉及到的相關法規(guī)應在律師代理詞中引用法規(guī)的名稱、內容。法律規(guī)定的七種證據(jù)形式里面并沒有“法規(guī)類證據(jù)”，因此律師不應自己創(chuàng)設證據(jù)形式。

　　三 、本案爭議的焦點問題之一是，淘寶網是否應承擔共同侵權責任

　　隨著計算機網絡服務的發(fā)展，許多新的法律問題接踵而至，給我國現(xiàn)有法律體制提出挑戰(zhàn)。如何針對網絡上的非法行為，合理地界定網絡服務提供者的責任是一個需要迫切解決的問題。對網絡環(huán)境下侵犯著作權的行為，仍然應當適用民法通則、著作權法等法律關于法律責任的規(guī)定。網絡服務提供者，如果通過網絡參與實施侵犯著作權的行為，或通過網絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為，根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，屬于共同侵權，應當與直接實施侵權行為的人承擔連帶責任。

　　我個人認為：淘寶網作為網絡服務商，為買賣雙方提供交易的平臺。網站雖然不收取服務費、廣告費，但淘寶網具有網站訪問量增加或樹立網站服務品牌的獲利。根據(jù)權利與義務對等原則，淘寶網應保證交易平臺的安全性，避免網絡上出現(xiàn)侮辱、侵犯著作權、侵犯隱私權等非法行為，應對經營者進行主體資質審查。

　　另一方面，網絡服務商對其網站信息具有完全控制能力，網絡服務商完全可以通過對這些信息的發(fā)表、傳輸情況進行控制，因而也負有對其網站內容的監(jiān)控義務，一旦發(fā)現(xiàn)有侵犯他人權益的行為應及時清除。但網絡上很多技術手段并不具有法律上的判斷能力，即對網絡上的信息是否違法或侵權并無識別能力，因此網絡服務商還難以完全依賴這些技術手段對信息進行監(jiān)控，必須借助其他有效措施。

　　四 、網絡信息服務提供者須加強行業(yè)自律

　　法律總是來源于社會的實踐，只是依靠法律來保證網絡社會規(guī)則和秩序的建立，依靠法律來規(guī)范網絡從業(yè)者的行為，網絡產業(yè)的發(fā)展將受到嚴重阻礙。因此在法律并不完善的情況下，通過行業(yè)自律來規(guī)范網絡從業(yè)者的行為顯得非常重要，從而促進我國網絡產業(yè)的快速健康發(fā)展。

　　五 、對律師能力的思考

　　本案上訴人律師長篇大論，說到最后可能使法官注意力不集中，甚至感到厭煩。在庭審中律師既要把自己的觀點表達清楚，又要言簡意賅，有確切的論據(jù)來支持自己的論點，避免長篇大論，不分重點，避免面面俱到，要切中要害，反駁才能有力，才能抓住問題的關鍵所在�？梢娐蓭熑绾握莆胀�審技巧也是很關鍵的，這一點我們年輕律師還很欠缺，有待實踐中不斷提高。

　　最近幾年，知識產權案件有逐步上升的趨勢。隨著經濟社會發(fā)展，公民或企業(yè)知識產權司法保護的法律意識越來越強，但尊重他人知識產權的意識比較弱，多數(shù)被告不經權利人同意，不向權利人支付報酬，隨意使用權利人的商標或音樂、美術、攝影作品導致侵權。同時也要求律師的專業(yè)化分工越來越細。因為律師擅長某一類型案件的研究及相關法律的思考，會對我們代理這類案件有極大的幫助。尤其是專業(yè)化程度要求比較高的案件更要求律師的專業(yè)知識水平高超，對該類案件能夠達到爐火純青的境界。所以年輕律師在執(zhí)業(yè)五年左右后，應考慮自己專攻的發(fā)展方向，以適應現(xiàn)代經濟迅猛發(fā)展的需要。

　　被上訴人律師有個庭審遲到的問題，這個問題是不應該發(fā)生的，也是應盡量避免發(fā)生的，因為遲到不僅是對法院庭審的不重視，更是對對方當事人的不尊重，耽誤了大家寶貴的時間，律師必須充分估計路途上的時間及堵車時間，不應該遲到。

　　綜上，為了規(guī)范網絡產業(yè)的發(fā)展，滿足國民經濟和社會信息化建設的需要，我國在近幾年內制定了許多相關的法律法規(guī)，先后頒布了規(guī)范網絡信息服務行為的法規(guī)，如《互聯(lián)網信息服務管理辦法》和《互聯(lián)網文化管理暫行規(guī)定》。對于網絡信息服務提供者，應當保證其所提供的信息內容的合法，不得含有反對憲法基本原則等內容的信息，發(fā)現(xiàn)這些信息的應當刪除。但對于網絡服務商的從業(yè)行為，我國現(xiàn)在主要通過行政性規(guī)章和政策性文件對其進行規(guī)范，立法層次不高。在網絡環(huán)境下，如何通過法律和行業(yè)自律規(guī)范網絡服務提供商的行為，對網絡服務商的侵權行為進行有效制裁，是亟待解決的問題�！�—————

　　今天被組織參見一場庭審觀摩，上午9：00，北京市朝陽法院法庭內，原告張某的代理人、第一被告王某代理人、第二被告趙某分別坐在各自對應的位置， 在書記員分別核對雙方信息后，審判員宣布開庭，案件進入審理程序。經過法庭調查、法庭辯論等程序后，審判員宣布退庭等候判決。回顧庭審整個過程，針對其中出現(xiàn)的情形，我有以下幾點感受：

　　1、 律師從踏進法庭的第一步就要進入狀態(tài)；

　　本案雙方在進入法庭時發(fā)現(xiàn)上百人的旁聽隊伍后立即向法院提出了異議。雖然作為代理律師應該對《民事訴訟法》關于公開審理原則很是了解，應該清楚公開審理與不公開審理的成就條件，當一入法庭突見上百的旁聽者時首先也要想到本案是否設計隱私等不公開審理的條件，從當事人的心理角度考慮并采取應變。作為代理人，開庭時就要有如入戰(zhàn)場的嚴謹和小心，就要進入執(zhí)業(yè)狀態(tài)。

　　2、 開庭前功課要做足，做到位，學會換位思考；

　　作為代理人一定要在談案、接案時與客戶做深入的溝通。也許會有客戶沒有如實告知，但是作為代理人，一定要把案件涉及的問題想到，一定要在做訴訟方案的時候換位站在對方的角度設想到足夠多的阻礙和突發(fā)情節(jié)。本案中，原告代理人在回到法官提問“原告說被告私自變更房本署名，那原告是否向被告詢問房屋買賣進程？”這個問題時就出現(xiàn)了無法回答的尷尬。我覺得該問題的回答是可以證明原告知道或應該知道被侵權的時間點；也就是訴訟時效的起算點；也是關系到能確定被告提出的訴訟時效是否已過的有利反駁證據(jù)。我認為原告代理人就喪失了爭取的機會。被告方也出現(xiàn)了如是問題，像對支持購房時戶主是己方、且是與第二被告一起辦理購房的細節(jié)事實沒有說明，自然也無法證明戶主名填己方是得到第二被告甚至原告認可或者默認的法律行為，從而支持己方為房屋所有人的主張。這些情形出現(xiàn)多了，肯定會影響案件的審判效果。

　　3、 做律師，心思要細膩，思維要敏捷，要有全局意識等；

　　同樣是上述2提到的庭審情形，如果代理人心思夠細膩，思維夠敏捷，完全可以在對方回答問題的時候抓住具有證明力的言辭來佐證自己的主張。而面對法官的提問，對方的回答，要隨時結合己方的主張證據(jù)，全局把握對方的說法什么時候可以利用，怎么利用更合適，是成為一名優(yōu)秀執(zhí)業(yè)律師的必修課。

　　4、 斟酌法官的提問，堅持執(zhí)業(yè)操守；

　　法官的提問不是毫無目的的，其必定要用答案來支持或者佐證一定事實行為，對法官提問的回答，既要爭取回到對己方有利的事實和理由，也要保有誠信和執(zhí)業(yè)操守。對于雖然說了對己方有利，但是實際中確實沒有與客戶溝通到位的問題，還是要像本案中的代理人那樣，做到知之為知之，不知為不知。也許，把未知的說成是已知的，對案件非常有利，但是作為法律職業(yè)人所應擁有的誠信和執(zhí)業(yè)操守就會被侵蝕，長而久之，其后果將不可估量。

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